撰文|李文博律師
《刑法》第一百七十五條規定的高利轉貸罪指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人的行為。本條自“97刑法”立法以來，沒有相關配套刑事司法解釋予以具化，造成實務認定的困境，如“主觀心態及形成時間是否影響犯罪成立”、“只有套取或轉貸行為如何認定”、“信貸資金的范圍如何認定”、“貸款費用及利息是否應當扣除”、“資金混同如何扣除”等等。本文僅分析高利轉貸罪中“信貸資金”在實務中適用情況，并論述“抵押貸款”不應納入“信貸資金”的緣由。 立法設置高利轉貸罪，意在打擊套取金融機構信貸資金并高利轉貸的行為�？v觀現有案例，裁判者對本罪“信貸資金”作最大化解釋，多數將“抵押貸款”納入到“信貸資金”范圍并對轉貸行為評價為犯罪，裁判未考量抵押物對借貸資金安全的保障作用，在認定轉貸數額時，將“抵押貸款”的轉貸所得也認定為違法所得。究其原因，一方面是“公正平等”出現價值偏差，一方面是“限權”主義下裁判者喪失主觀能動性，最終出現罪責刑不適應的結果。 公正平等價值偏差 融資借貸中借方追求資金的充分利用，貸方追究資金的安全和收益，兩方價值追求不同，無法兩全，糾紛在所難免。當借貸雙方出現糾紛時，法律作為糾紛的裁判依據，應當保證雙方的主體地位平等，并進行無私的中道平衡。現實中因貸方往往具有“國營”或“公共利益”的屬性，裁判會在一定程度上向其價值追求傾斜。公共利益是個人利益實施的前提，當下的刑法傾向雖然符合其基本任務，但刑法如果過渡維護公共利益或其“外殼”，個人和企業可能在此種環境下迷失并毀滅。 根據《商業銀行法》、《貸款通則》等規定，在抵押貸款中，商業銀行通過第三方評估，以低于或等于抵押物評估價值的數額放貸，抵押物本身能夠抵抗銀行貸款風險，甚至能保證貸款收益。抵押物的存在能夠抵消貸款人轉貸后可能衍生的風險，資金損失的風險已經實際由貸款人承擔。商業銀行在抵押貸款中利益已經得到了足夠的保障，在此情況下，如果貸款人轉貸仍需承擔刑事責任，明顯造成貸款人的權利義務不對等，貸款人在承擔資金損失風險的情況下，不能行使其自由使用資金的權利，資本逐利的本性也因此被抹殺。 “限權”主義下裁判者喪失自由裁量權 “限權”主義要求法律適用時盡可能限制乃至排除法官的自由裁量權。具體到類案中，法官嚴格遵循規則主義，對高利轉貸罪的適用完全依賴于法律的明文規定，鑒于刑事司法解釋的匱乏，法官只能依照條文的表層含義進行解釋。在此“限權”主義的要求下，即使法官認為高利轉貸罪中“信貸資金”不應當包含“抵押貸款”，卻無法越雷池一步。由此導致的結果是高利轉貸罪的類案偏離罪刑相適應原則，該罪名僅作為一個概念被僵硬適用。司法人員不再考慮“信貸資金”范圍擴大至理論辯解會帶來的負面影響，對有無抵押物作出相同的判決結果。完全的“限權”主義下，刑法喪失“理性”，淪為工具。 市場經濟的自由發展需要法制的保駕護航而非指導介入，經濟與法制的發展需要協調共進。刑法作為最后法，在共進的過程中，應當保持一定的滯后性，在“謙抑性”原則的基礎上合理調整其處罰范圍，以體現其結果的恰當性和中道性。
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