| [案情] 2014年8月至2015年7月，被告人胡某某利用地下“六合彩”通過電話或者手機微信收受李某某、楊某、胡又某、胡某、余某的投注，其中收受李某某 投注及投注款644970元；收受楊某投注及投注款1000元；收受胡又某投注及投注款2000元。另收受余某投注720元；收受胡某投注2000元。上 述共計650690元。后被告人胡某某應將收受的投注報給上線莊家“黃某某”，并從中按投注金額的10%“抽水”牟利。 參賭人員胡某系被告人胡某某妹妹，其在被告人處投注系“飛單”（指先投注，待“出碼”后進行結算的付款方式），案發前被告人免除了胡某的投注款。參賭人員余某在被告人處投注系“飛單”，案發前其投注款未付。 [分歧] 利用地下“六合彩”聚眾賭博，收受下線“飛單”投注是否應認定為犯罪金額，有兩種不同意見。一種認為不應認定，因為賭博罪以營利為目的，被告人沒有收到投注款，沒有營利。第二種觀點認為賭博罪系行為犯，只要以營利為目的，收受了投注，就應認定。 [評析] 筆者同意第二種觀點，理由如下： 1、“以營利為目的”是指參與賭博的人是以獲取金錢或者財物為目的（全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著《中華人民共和國刑法解讀》第602 頁）。聚眾賭博的主觀方面不僅是故意，而且行為人有營利的目的，實際是否獲利并不影響以“營利為目的”的認定。從一般經驗看，賭博有贏就有輸；從司法實踐 看，很多賭博案件中有的行為人輸了錢仍構成犯罪。因此，第一種觀點對“營利為目的”的理解過于狹窄、片面。 2、行為犯是指以法定犯罪行為完成作為既遂標志的犯罪（高銘暄、馬克昌主編《刑法學》第七版第149頁）。賭博犯罪系行為犯，且系單一危害行為行為犯，這類行為犯的既遂只要行為人著手實行構成要件的行為，就成立既遂形態。 賭博罪的法定犯罪構成主觀上以營利為目的，客觀上實施了聚眾賭博或者以賭博為業，除此之外，《刑法》再無其他構罪要求。《最高人民法院、最高人民檢察 院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的“組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的”等系列規定只是入罪標準，而非犯 罪構成要件。涉賭金額的大小只是量刑情節。 3、結合本案，主觀上被告人胡某某按其向上線投注金額的10%“抽水”牟利，客觀上收受了李某某等五人的投注，被告人的行為符合法定犯罪構成要件，其 行為已構成賭博罪。被告人收取胡某、余某的投注雖系“飛單”，但被告人仍具有營利目的。被告人免除胡某的投注款，系其對其營利的處分，也不影響營利目的的 認定。因此，本案應認定被告人收受李某某等五人的投注，胡某、余某的“飛單”均應認定為犯罪數額，在量刑時可考慮未收取投注款的情節適當從輕處罰。“飛 單”也不應認定為犯罪未遂，否則不符合行為犯的定義。 當今利用地下“六合彩”進行賭博，大都以“飛單”的方式“報單”，有的在“出碼”后立即進行結算付款，有的因虧損等原因拖延付款，由此引發的矛盾屢見不鮮，有的還誘發其他犯罪，具有一定的社會危害性。 |
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