| 刑法作為一種最嚴厲的知識產權保護措施和最終制裁手段，猶如一柄雙刃劍，一方面可以通過對侵權行為的嚴厲制裁使人望而生畏，不敢輕越雷池，從而起到其 他保護措施無法替代的作用；另一方面，也正是由于刑事制裁的嚴厲性，在實施過程中如果把握失當，超越了刑法的既定邊界，就可能對公民與法人的私權造成侵 害，從而偏離知識產權刑法保護的立法初衷。 我國早在1997年修訂刑法時就以刑事基本法的形式將侵犯知識產權犯罪作為一個獨立的犯罪類別， 在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中對假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權 罪、銷售侵權復制品罪和侵犯商業秘密罪等七個罪名作了專門規定。之后，為適應經濟社會快速發展及應對知識產權領域犯罪形態變化的司法需要，解決刑法條文適 用過于原則的問題，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年、2007年相繼頒布了兩個關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的司法解 釋，2011年，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部又共同制定了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》。這三個司法解釋對1997 刑法規定的七種知識產權犯罪從犯罪構成、量刑情節以及刑罰適用等方面作了具體規定，從而進一步完善了我國知識產權刑法保護的體系。 當前國際、國內對知識產權刑事保護的關注度明顯提升。除傳統領域假冒注冊商標罪、侵犯著作權罪案件明顯增加外，刑事司法也正越來越多地觸及與互聯網等 高新技術產業以及新商業模式密切相關的知識產權問題，出現了諸如“加框深度鏈接”等新類型知識產權刑事案件，要求加快擴張刑法保護范圍的呼聲高漲，這些都 是刑事保護值得關注的新動向。在個案審理中，針對被指控侵權行為，究竟是足以認定構成犯罪還是只能認定構成民事侵權，往往爭議激烈，分歧很大。對于審判機 關而言，知識產權刑事保護的邊界，需要在每一個知識產權刑事案件中嚴肅認真地加以對待。因為確定知識產權刑法保護的邊界，不僅要符合我國知識產權保護相關 法律規定和公共政策的要求，同時還要與我國整個刑事司法體系和刑事司法政策相協調，這是加強知識產權司法保護特別是刑事保護必須深入研究的重要課題。 一、知識產權刑法保護必須嚴格遵循刑法的一般原則 刑事司法原則是指刑事司法過程中應當普遍遵守適用的一般性規則，包括罪刑法定、罪刑相適應以及疑罪從無等，這些原則貫穿于刑事司法的始終，體現我國刑 事法治的基本精神和靈魂。知識產權是無形財產權。與有形財產權不同，專利、商標、著作權、商業秘密的權利邊界常常不夠清晰且具有相對不穩定性，因此較之一 般刑事案件，知識產權刑事案件中罪與非罪的判斷標準具有特殊性和相對復雜性。盡管如此，知識產權刑事案件依然屬于刑事司法的范疇，必須嚴格遵守刑事司法的 一般性原則。我國實施知識產權司法保護與行政保護并存的“雙軌制”執法模式，司法保護本身有民事、行政、刑事保護三種方式，而以剝奪人的自由與財產為刑罰 手段的刑事司法，是其中最為嚴厲且最為昂貴的保護方式。因此，當保護知識產權需要動用刑罰手段時，必須采取更加嚴格的司法標準，準確把握好刑事保護的邊 界。 知識產權刑事保護目前爭議最多的領域是著作權刑事保護。我國刑法第二百一十七條規定，以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電 影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。對于“其他作品”這一兜底條款范圍的理解，直接 關系到著作權刑法保護的范圍，理論界與實務界均爭議很大。一種觀點認為，目前我國刑法第二百一十七條明確列舉的刑法保護作品的類型過于狹窄，而侵犯著作權 的行為不斷花樣翻新，已不能滿足不斷發展的著作權權利保護內容的司法需求，因而我國著作權法和法律、行政法規規定的一切受保護的作品類型都應當納入刑法 “其他作品”的保護范圍，具體而言，除刑法第二百一十七條明確列舉的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件作品外，還應當包括我國著作權法第 三條規定的口述作品，戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，美術、建筑作品，工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品等。而另一種觀點則認 為，只有與刑法明確列舉的作品具有性質大致相當、危害后果大致相當的作品才可以納入刑法的保護范圍。對此，筆者認為，對于“其他作品”的理解，應當采取更 加嚴格限縮解釋的立場。關于這個問題首先要解決司法職權問題，即明確司法裁判對于適用此類刑法兜底條款的解釋權限。 兜底條款是法律文本中常見的法律表述，主要是為了防止法律制定時可能的不周嚴性，以及法律制定后社會情勢的不斷變化，具有保持法律相對穩定性的作用。 兜底條款純粹是一個立法技術問題，為法律解釋機關留下解釋法律的空間。法律解釋機關僅包括全國立法機關和最高司法機關，不包括辦理具體案件的審判組織。最 高司法機關可以在法律授權范圍內對法律條款的適用做司法解釋，并報經全國人大備案和審查。著作權的刑法保護范圍是否需要隨著經濟社會的發展進行修訂或擴 張，應當由立法解釋或司法解釋解決，而在此之前，在個案審理中裁判者隨意將刑法條文明確列舉之外的作品納入刑法保護范圍并定罪判刑，違背罪刑法定原則，同 時也超越了刑事司法的權限。因此，嚴格遵循罪刑法定原則，不隨意擴張適用刑法兜底條款，這是刑事保護的邊界之一。 二、知識產權刑事保護必須嚴格把握定罪的標準 刑事司法的定罪標準，是指認定被告人罪名成立且應當判處刑罰的基點。近年來，國家大力推動實施創新驅動戰略和經濟轉型升級，知識產權保護得到空前加 強，綜合運用民事、行政、刑事手段保護知識產權取得明顯成效。值得關注的是，2015年3月23日中共中央、國務院印發《關于深化體制機制改革加快實施創 新驅動發展戰略若干意見》明確提出，“實行嚴格的知識產權保護制度”，同時還提出要“完善知識產權保護相關法律，研究降低侵權行為追究刑事責任門檻”。這 是我國從積極實施國家知識產權戰略的高度，就知識產權保護特別是刑事保護明確表達的一種立場與姿態，同時也是對要求加大知識產權刑法保護的國際與國內關切 的一種回應。 由于世界上絕大多數國家采取知識產權犯罪為行為犯的立法模式，即只要實施了法定侵犯知識產權的行為，即認定構成犯罪。而我國刑法規定，侵犯知識產權犯 罪必須造成某種法定后果或者具備一定犯罪情節才成立此罪。根據司法解釋的有關規定，非法經營額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的，屬于刑法第二 百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；非法經營額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十 五萬元以上的，屬于刑法第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 由此看來，我國知識產權犯罪的入罪門檻似乎比其他許多國家要高。但我國刑法對知識產權刑事入罪門檻的規定，不僅符合長期以來我國經濟社會發展各個階段 的要求，同時也符合TRIPS協定第61條規定“成員方至少應當對具有商業規模的故意假冒商標或盜版，提供刑事程序與刑罰予以懲處。可采取的刑事處罰應當 包括監禁或罰金，足以起到威懾作用，并保持與之相似罪行所處刑罰一致”的基本要求。同時，上述入罪標準的設定也與我國法律采取二元主義立法模式，區分違法 行為與犯罪行為，對此分別實施行政制裁與刑事處罰相關。在我國，只有侵權行為嚴重到觸犯刑律，構成犯罪，才能被定罪并科以刑罰。因此，刑法固有的理性與謙 抑，在知識產權刑事司法中應當予以體現。我國刑法對侵犯知識產權罪的犯罪類型、犯罪構成以及定罪量刑標準已有明確規定，在法律及司法解釋未作修改之前，司 法裁判不得隨意降低入罪門檻，也屬于知識產權刑法保護應當明確的一條重要邊界。 三、知識產權刑事保護應當嚴格遵循證據裁判原則 黨的十八屆四中全會決定提出要“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，“確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。全面貫徹證據裁判規則，嚴 格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。”只有堅持以 審判為中心，堅持證據裁判原則，才能確保打擊犯罪、保障人權、避免冤假錯案。 這里有兩個問題必須強調。一是要堅持嚴格刑事證明標準。當前，為體現加大刑事保護力度、嚴厲打擊知識產權犯罪，在一些刑事案件中，出現以“高度蓋然性”民事證明標準取代刑事司法一貫堅持的嚴格證明標準的趨向，應當予以高度關注。 刑事案件的證明標準必須排除一切合理懷疑，這是各類刑事案件審判的底線，知識產權刑事司法亦不能例外。因此“研究降低知識產權刑事保護門檻”，不能片面機械地理解為在個案審判中可以降低刑事證明標準。 2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條就“辦理侵犯知識產權刑事案件的抽樣 取證問題”規定，公安機關“可以根據工作需要抽樣取證，或者商請同級行政執法部門、有關檢驗機構協助抽樣取證。法律、法規對抽樣機構或者抽樣方法有規定 的，應當委托規定的機構并按照規定方法抽樣取證”，對此應當在實踐中認真探討科學抽樣的規則，以防止隨意性。總之，知識產權刑事證明標準必須高于民事證明 標準，在刑事案件審判中，不存在“高度蓋然性”或優勢證據的適用余地，如此才能與以剝奪人的財產與自由為代價的刑罰力度相適應。 二是必須堅持證據采信有利于被告人原則，這是刑法謙抑性的重要體現。當一個案件中存在多種證據，有的證據有利于被告人，有的不利于被告人，而采信不同 證據將導致截然不同的裁判結果時，根據疑罪從無原則，對有沖突的證據和存疑證據，應當作出有利于被告人的判斷。如非法經營額或者違法所得數額的計算直接涉 及定罪量刑的標準，當存在數種計算方法或標準且都具有合理性時，應當選擇對被告人最為有利的計算結果。 從司法實踐看，非法經營額相對容易取證和計算，而非法所得計算的難度較大，因而有觀點認為，從降低司法成本角度看，應當優先適用非法經營額定罪量刑，但這涉及降低司法成本與保障被告人權利孰輕孰重的問題。 從準確反映犯罪情節輕重的角度，有時非法經營額并不是非常精準的衡量標準，以假冒注冊商標罪為例，該罪的入罪門檻分別是非法經營額達到3萬元或者違法 所得達到2萬元，如果僅考慮非法經營額，在黃金、鉆石等高價值商品上假冒他人注冊商標，可能僅銷售一件黃金、鉆石飾品即夠入罪。 單純計算非法經營額有時會得出不合邏輯的結論，甚至可能計算出所謂“天價”，因而當非法經營額和違法所得兩個標準并存時，從有利于被告人原則出發，應 當盡量考慮適用違法所得標準，簡單適用非法經營額標準有時并不妥當。可見，以審判為中心，堅持證據裁判原則，嚴格把握刑事定罪標準，也是知識產權刑事保護 邊界的重要內涵。 四、知識產權刑法保護應當以侵權行為足以構成民事侵權為前提 由于知識產權民事、行政、刑事審判理念、裁判方法以及證明標準不同，針對同一侵權行為的認識和裁判結果極有可能發生沖突或者矛盾，而在極端情形下，甚 至出現過在先刑事判決認定被告人有罪，而在后民事審判卻認定不構成侵權。目前，一些法院正在推行知識產權“三合一”審判機制改革，即由知識產權審判庭統一 審理民事、行政、刑事案件。“三合一”審判有利于充分發揮知識產權審判的專業性，確保三類案件統一司法裁判尺度，避免不同審判組織就相同事實和法律關系作 出不合邏輯的裁判，這正是“三合一”改革的最初動因。 根據“三合一”審判的經驗，在雙軌制保護體系中，首先應當就被控侵權行為是否構成民事侵權作出認定，再追究行為人的民事侵權責任或由行政執法機關予以 行政處罰。只有當侵權行為嚴重到觸犯刑律并構成犯罪時，才能依法追究刑事責任。由此可見，在知識產權保護的龐大體系鏈條上，刑法保護只處于末端的環節，當 然也是最嚴厲的環節。 當今世界科學技術飛速發展，與新技術密切相關的商業模式變化極快，市場競爭日趨激烈，知識產權爭議日益增多。面對新技術的挑戰，刑事保護應當如何應 對？根據刑法的謙抑性品格，刑罰手段不應當沖在新技術挑戰的最前沿，而應當讓位于民事或行政先行作出判斷。這里的基本邏輯是，如果民事侵權尚不確定，何以 認定構成刑事犯罪？因此，在辦理刑事案件時，不妨先作民事侵權判斷，分析是否符合民事侵權判定的一般規則。 如果認定構成侵權，再判斷是否符合犯罪構成要件并足以認定構成犯罪。相反，如果連民事侵權都不能認定，就應當認定無罪，這也是知識產權刑事保護應當把握的邊界，亦凸顯了“三合一”審判的重要價值。 當前我國創新驅動發展正進入關鍵時期，2015年3月23日中共中央、國務院印發的《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略若干意見》提出“實行嚴格的知識產權保護政策”，完全符合我國經濟社會發展的長遠目標和根本利益。 與此同時，我國正在加快實現建設法治中國的宏偉目標，可以預見，法治在社會生活中的地位和作用將愈加彰顯，而充分發揮司法保護知識產權的主導作用，也 是法治中國建設的應有之義。從這個角度看，面對當下強烈的知識產權保護需求和氛圍，刑事公權力必然會有所介入知識產權保護的過程，但需要注意準確把握好刑 事保護的邊界。 在全面深化經濟體制改革的過程中，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，讓知識產權制度成為激勵創新的基本保障，需要充分運用法治理念、市場理念引 導加強知識產權保護。因而要合理把握公權力的介入程度和時機，約束好公權力的有形之手，并盡可能讓位于市場這只無形之手，防止因過度行使公權力造成對市場 經濟秩序、競爭秩序以及知識產權整體市場環境的不當損害。 當前，尤應當注重加大民事保護的力度，對惡意侵權、反復侵權者，加大賠償力度，切實增加其侵權成本，降低權利人維權成本，實現知識產權應有的市場價 值。在知識產權綜合保護體系中，只有切實加大民事保護力度，使權利人的損失獲得足夠賠償，才能真正緩解因民事保護力度不足，給刑事保護造成的巨大壓力。未 來一個階段，如何協調好民事、行政、刑事保護的各自作用，促使司法保護形成更為有效的整體合力，將是人民法院知識產權審判工作面臨的重要課題。 |
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